具体的操作方法,被叫做化约论或者还原论(reductionism)。
(15)为了消除算法歧视给社会带来的影响,各国政府采取了一系列的规制措施。而且,算法决策的不公开、不接受质询和不提供解释,使得这种准公权力性质的算法权力难以被制衡,导致权力与权利之间失衡,从而形成了算法暴政。
(58)美国联邦贸易委员会也认为:信息掌握在消费者手中,能够提高其合理购买的决策能力,这是我们经济体系的基本原则,对于经济的有效运作来说,绝对必要。换言之,该模式的审查重点在于算法决策是否导致了差异性影响。该原则强调算法决策的可追溯性,确保算法模型、过程、结果可记录且留痕,以便出现问题时有据可查。(61)美国通过赋予公民更多要求算法决策者进行解释的权利来提升算法透明度。因此,雇主的这种算法构成了歧视,应当承担相应的法律责任。
(3)解释的标准应当以正常人能够理解的方式予以解释,不需要阐明算法模型工作的确切过程。这种算法歧视直接将性别、种族等敏感属性输入系统,从而构成一种歧视性的看法。人类普遍共有的希望满足自己需要,实现自身价值的本性,决定了人类社会中每个人都可能产生能够自由满足自己需要的需要,即自由的需要。
这里必须强调的是,常识常理常情是长期为一个社会的民众普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本生活经验、基本是非标准、基本情感倾向。至少,不得以明显违情悖理的方式制定、执行、适用、理解法律,这应当是人民意志最起码的内容。在后者的意义上,科学这一概念的前提是知识的客观性,一般用来指以实验方法为基础的各种自然科学,如物理学、化学、医学等。这种理论指导的法治建设,就有可能使我们的法治成为顺应人性要求,促进人性完善的人性之治。
通过对人民意志这一现代法治的核心概念与常识、常理、常情关系的分析,提出了使法学成为科学的根本方法和我国法治应成为人性之治、人民之治的观念重构与制度建设的设想。二、法学(法学理论)应该是科学 (一)法学应否是科学 法学应否是科学这个问题,在逻辑上应该从法学研究的目的和法学在国家政治生活中的作用出发来回答。
(一)人民意志:现代法治之魂 如果承认人民是国家的主人,承认法律应是人民意志的体现,人民的意志自然就应该是现代法治的灵魂。(14)罗尔斯关于无知之幕的理论可能提供了一个如何发现价值共识这个问题的答案。在法律中,除通常会具体化为具体的规范外,常识常理常情通常会直接表现为法律的基本原则和一般性规范,法律的原则如刑法中的罪刑法定原则、罪刑相适应原则及民法中的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等(16),一般性规范如各具体部门法的总则。是否符合人民的意志,自然也应该成为判断法律或者人们对法律的理解是否正确的最终标准。
就终极意义而言,人们在每个法学基本理论问题上的分歧,都完全可以溯源于法学是否应是科学的看法。(12)我国立法法第五条规定法律应当反映人民的意志。由人类需要满足方式特殊性所决定的这种人类行为的底线,反映在政治领域中既是自由的前提,也是自由的界限,或者说是人类社会秩序可能存在的事实基础。当然,这里的马克思主义研究方法是指作为行动指南的辩证唯物主义和历史唯物主义的根本原理为什么只有马克思主义可能使法学成为科学?这首先是因为辩证唯物主义和历史唯物主义是唯物的,即它承认客观事实是一切人类认识的终极来源,强调任何研究都应该以事实为前提和基础,为抽象对象和检验标准。
因此,法律应是人民意志的体现不仅是世界各国法学理论普遍认同的基本共识,也是我国宪法的明文规定(12)。根据《牛津英语词典》,科学(science)一词的首要含义是:一种关于自然和物理世界的结构和性状的,可用实验等方式所证明的事实为基础的知识(knowledge about the structure and behaviour of the natural and physical world,based on facts that you can prove,for example by experiments)。
这一基本事实意味着,如果在法律维护的行为标准问题上存在人民意志的话,那么,法律应当符合常识常理常情的要求,就是人民意志基本的体现。中国古代思想家所揭示的法的这一基本功能说明,分即现代法规范中的权利与义务是法和法学研究领域中最基本的一对范畴。
要让法学成为科学,首先就意味着必须承认决定人类如何行为的机制是由那些反映人类自身特性的基本事实决定的,即人类的行为机制是有客观规律可循的。这里必须说明的是:(1)得出上述结论的方法是唯物的,因为这些结论的出发点是天人之际,即建立在人类区别于其他动物特有的需要内容这一人类特有的自然本性,并以这种人类本性所决定人类行为机制这个人类社会最普遍的事实基础之上的。六、法学的科学内核:现代法治为什么应是常识常理常情之治 (一)常识常理常情是现代法治的事实基础与最终检验标准 法律的生命在于实施,法律只有通过理解才可能实施,因此,只有法律的理解才可能最终决定法律规范的实际内容。自启蒙运动以来,主权在民就开始逐渐成为近代国家政治法律的基石(11)。既能像社会法学派所主张那样根据社会民众的普遍经验来理解法规范的具体内容,又能像马克思法学派所追求的那样以社会基本事实、基本规律作为法学理论的基础,使法学真正成为以客观事实为逻辑起点,以客观规律为抽象对象。例如,什么是公平?什么是正义?为什么君权神授应该批判,而天赋人权就理所当然?如此,这些本应是自然法学派全部理论起点的基本范畴,却无一不成了伟大的法学家们在象牙塔中自说自话的对象,本应为法治实践导航的理论却迷失于一片众说纷纭、莫衷一是,令人无可适从的乱象之中。
当然,也可以更准确地借用中国传统的表述方式将这种研究方法概括为实事求是。而在法律领域中,这种既是自由前提又是自由界限的行为底线则成为义务这一基本范畴的事实来源。
(18)以要求依照法律的明文规定办事最严格的《刑法》为例。现有法学理论大致可以分别纳入自然法学派、实证法学派、社会法学派和马克思主义法学派等几个主要流派。
因为,如果不存在这样一种以普遍认同的社会价值来规范指导人们的行为标准,如果任由每个社会成员都按自己特有的价值观念各行其是,这个社会的成员之间就不可能进行相互交往。无论人们对法的起源、历史、本质、功能、结构等法学基本理论问题的抽象研究(以法理学为核心的法哲学),还是对法规范内容的具体阐释(以各种部门法的理解适用为核心的法解释学),都是围绕着法的制定、执行、适用这个最根本的实践目的而展开的。
为了保证我们的法治真正是人民之治,仅仅在理论上科学理解人民、人民意志等概念的内涵与外延是远远不够的。与其他动物相比,人类的需要内容具有永不满足的特点⑧。这一事实说明,如果不以社会民众普遍认同的常识常理常情为标准来理解法律,法律里面的事必然成为有权人的事,必然结出有权人说是,不是也是有权人说不是,是也不是的恶果。除了同一层次需要内容的永不满足外,人类需要还有层次发展的无限空间。
这里必须强调指出的是,不允许对任何具体法律规定作出明显违情悖理的理解,不仅是一种在理论上进行逻辑论证的必然结论,更是我国宪法及各部门法条文体系的内在价值与逻辑的必然要求。(二)允许违情悖理,法治必然变成专制 由于任何人在日常生活中都只能以常识常理常情作为判断是非的标准、规范行为的准则,如果允许制定明显违情悖理的法律,或者对法律作出明显违情悖理的理解,普通民众根本就不可能了解法律的内容,法律也就根本不可能起到通过引导、规范民众行为,调整社会关系、解决社会冲突的作用。
那么,究竟什么是法律意义上的人民与人民意志呢?在现代政治中,人民是国家的三个基本构成要素之一,是一个与特定地域及居民有相对独立管辖权的政府紧密相连的概念。所以,格物致知,指通过运用已有知识对某一事物进行分析归类方式,来认识、了解未知事物的方法。
与自然法学派的立场相反,实证法学派认为,法不是先验理念的发展,而是君王、国家等人类社会的权威机构意志构建的结果⑤,所以,中国古代法学家有法自君出之说,西方近代法启蒙者有法是主权者命令之论,而今天的实证主义法学派通常则强调法是立法者的意志。正确了解人类历史归根结底只能是作为整体的人类满足自己需要活动的历史,即群众活动的结果这一人类社会发展的基本规律,不仅能对民为邦本天听自我民听,天视自我民视民之所欲,天必从之等天人合一的中华文明精髓赋予现代科学的含义,更是为正确把握现代法治中的人民人民意志等最核心的概念提供了方法上的可能,从而使法学理论成为可以用人类社会最普遍的事实来证明、检验的科学
(79)在这场争论中,在把民法界定为调整商品经济关系的法律整体依然是前苏式的论域和论述结构。(27) 也许普拉尼奥尔所用的言词比较激烈,进入二十世纪以后,对于以上论断的质疑与反驳很多都指向普拉尼奥尔。显然,在社会背景下的生活关系当然就是人与人之间的关系。接着,基于尊重原则与参与原则,施塔姆勒进一步提出要避免在夫妻生活关系和亲权行使中出现权利的滥用问题。
相反,正是在法律明确规定了这些具体法律制度后,我们才会将社会生活中的一部分关系相应地称为婚姻法律关系、知识产权法律关系、继承法律关系、担保法律关系、合同法律关系、物权法律关系等等。(83)参见谢惠加:《论我国民法典不宜规定民法调整对象——对民法调整对象的再认识》,《河北法学》2002年第6期。
See Luigi Bagolini,Notas acerca de la relacion jurídica,1 Anuario de Derecho Civil.11(1950). (19)Eduardo García Maynez,Las Relaciones Juridicas,17 Diánoia,170-181(1971). (20)Freddy Escobar Rozas,同前注(18),第18页。三、法律关系理论碰上政治经济学:什么样的生活关系才产生什么样的法律关系 (一)在苏联的转化 十九世纪末的俄罗斯法学一直紧密跟随欧洲法学的步伐,无论是萨维尼、潘德克顿学派的代表人物还是稍后的法理学家如托恩、比尔林、狄冀(Duguit)等,均是俄罗斯法学高度关注以及进行学术商谈的对象。
其中最为重要的是具有深厚罗马法功底和熟识大陆法系教义的美国学者科克里克(Albert Kocourek)。在传播的过程中,法律关系的本体理论曾在不同层面引起争议,其中最著名的论题包括法律关系是否必须为人与人的关系、法律关系是否必然约化为权利义务关系、不同的法律关系是否基于不同的社会生活关系等。